Saturday, May 05, 2012

Goede Bedoelingen

Hoewel het erop lijkt dat Europese Hof voor de rechten van de mens het Britse voorzitterschap van de Raad van Europa wel zal overleven, hebben de Britten wel een punt, qua kwaliteit van de Europese rechtspraak. Zowel in Straatsburg als in Luxemburg houd je soms je hart vast. Je ziet de rechtsvraag en meteen staat je voor ogen hoe een welwillende rechter die vraag zou kunnen gebruiken om de wereld naar eigen inzicht te herscheppen.

In Janowiec t. Rusland, de zaak over het gebrekkige Russische onderzoek naar de massamoord in Katyn in 1940, omzeilde het EHRM het probleem van jurisdictie ratione temporis onder art. 2 door er een inbreuk op art. 3 van te maken. Het Hof van Justitie van de EU vond in Ruiz Zambrano (2011) een manier om niet-EU burgers op het paspoort van hun familieleden te laten meeliften, maar leek zich in latere zaken met dat precedent niet goed raad te weten. (Vgl. Dereci.)

Maar zorgen over kwaliteit in de zin van “geen verassingen” blijken niet altijd gegrond. Hoe de Napolitaanse afval-puinhoop in januari opeens een schending van art. 8 opleverde zou ik met de beste wil van de wereld niet na kunnen vertellen, maar tegelijkertijd paste het Hof ervoor om vanaf de stoel van de rechter een Common-Law Marriage in te voeren in Van der Heijden t. Nederland. Een recht op incest haalde het eveneens niet (Stübing t. Duitsland). En vorige maand mochten mededingingsprocedures nog even zo blijven zoals ze zijn (Bouygues Telecom t. Frankrijk). Het Hof in Luxemburg doet het voorlopig nog rustig aan met zijn nieuwe Handvest van Grondrechten. Verzoekers die hun toevlucht namen in deze nieuwe manier om anderszins hopeloze zaken te redden kregen tot nu toe meestal nul op rekest. (Vgl. G. t. De Visser, 15 maart.)

Tegelijkertijd bouwen beide Hoven gestaag verder aan hun jurisprudentie. Het HvJEU plaatste weer een steentje op zijn AdWords bouwwerk (Wintersteiger), terwijl de extraterritoriale werking van het EVRM nog steeds verder groeit; ze omvat nu niet alleen art. 2 en 3, maar ook art. 6 EVRM. (Vgl. Othman t. VK, 17 januari.) De merites van individuele zaken daargelaten is zo’n lijn van jurisprudentie heel iets anders dan de eerdergenoemde “verassingen”. Je kunt zulk judge-made law activisme noemen, maar gebrekkige kwaliteit is het niet. Zelfs onder het EVRM kan de rechter immers door de lidstaten worden teruggefloten, als ze tenminste unaniem zijn. Een realistischere manier om een al te enthousiaste ontwikkeling van de rechtspraak terug te snoeien is via het Hof zelf. Zo zie je zo nu en dan dat een Kamer die te goeder trouw de precedenten toepaste toch door de Grote Kamer wordt verrast. (Vgl. Boulois t. Luxemburg, over het recht op toegang tot de rechter en het verschil tussen een “privilege” en een “recht”.)

De vraag is dus hoe we een zo goed mogelijke voedingsbodem kunnen creëren voor een kwalitatief hoogstaande jurisprudentie op EU- en EHRM-niveau zonder dat we voor al te veel verassingen komen te staan. Het voor de hand liggende antwoord is natuurlijk het aanmoedigen van de regels van de common law, en dan met name stare decisis. Maar dat is geen oplossing, want stare decisis is vooral een kwestie van onafdwingbare cultuur, tenminste als het gaat om rechters zonder beroepsmogelijkheid.

Een andere oplossing is specialisatie. Het is interessant om te zien dat het HvJEU de neiging heeft om voor bepaalde soorten zaken steeds dezelfde rechter als rapporteur te benoemen. Voor de Tsjechische rechter Malenovský was Bonnier Audio de achtste zaak over internetpiraterij, en voor zijn pensioen in 2008 was de Luxemburger Schintgen maar liefst 24 keer verantwoordelijk voor een zaak over de rechten van Turkse werknemers. Helaas maakt het EHRM niet bekend wie de rapporteur was voor elke zaak, dus kunnen we op dit punt geen vergelijking maken.

Dan is er nog de kwestie van motivering, dat is ook kwaliteit. Ipse dixit is uit den boze. Als de Hoge Raad vindt dat de uitspraak van het IGH in Duitsland t. Italië (3 februari) onverminderd van toepassing is op de VN, dan zou het mooi zijn als ze zouden vertellen waarom ze dat vinden. (Vgl. Moeders van Srebrenica t. VN, 13 april.) Dan weten de lagere rechters ook wat er moet gebeuren als bij voorbeeld de NAVO of de EU in het beklaagdenbankje zit wegens een schending van ius cogens. Een veel gemaakt bezwaar tegen de eerdergenoemde Stübing uitspraak is dat het EHRM de toverstaf van de “margin of appreciation” gebruikte als alternatief voor juridische analyse, in plaats van als onderwerp van analyse. Omdat het HvJEU geen dissenting opinions toelaat, zien haar uitspraken er nog wel eens uit als een kameel: een paard dat door een commissie is ontworpen. In zo’n geval is het moeilijk voor een toekomstige andere rechter om op dat precedent voort te bouwen. Daar staat tegenover dat uitspraken van het HvJEU van tevoren worden “toegelicht” door een Advocaat-Generaal, die het geheel weer tot een dromedaris terugbrengt.

Een probleem dat vaak over het hoofd wordt gezien is de vraag hoe het daarna met die dromedaris verder gaat. Toen het beroep van de Britse Jordaniër Othman op de extraterritoriale werking van art. 6 EVRM in januari werd toegewezen zal hij niet hebben vermoed dat hij drie maanden later zelf in hoger beroep zou gaan. Toch bleek dat in april de enige realistische manier te zijn om tegen een hernieuwde uitleveringspoging in het geweer te komen. In de bovengenoemde Dereci- zaak kreeg de Oostenrijkse rechter zijn prejudiciële vraag per kerende post weer terug: de Grote Kamer kwam in 18 pagina’s niet verder dan dat de verwijzende rechter het maar moest uitzoeken. Grofweg zijn dit de twee manieren waarop de Europese rechter machteloos is: Soms krijgt hij niet wat hij wil omdat de nationale oppositie gewoon te sterk is, en soms krijgt hij niet wat hij wil omdat het precedent zo onduidelijk is dat hij zelf niet eens weet wat het betekent.

Voor dat laatste hadden de Britten in Brighton trouwens een oplossing: Als de nationale hoogste rechter niet weet wat het EHRM van hem wil, laat hem dan direct de hulp van het Hof inroepen. Ze hadden weliswaar een niet-bindend advies voorgesteld, maar goed, als de rechter dat advies niet navolgt weet de verliezer de weg naar Straatsburg heus wel te vinden. (Het voorstel was om een gewone procedure na een advies niet toe te staan, behalve als de nationale rechter een duidelijke fout had gemaakt.) In de uiteindelijke slotverklaring is het idee nog wel terug te vinden (par. 12(d)), maar zijn de concrete voorstellen van het Britse voorzitterschap verdwenen.

De rode draad in al deze kwaliteitsproblemen is overmatig enthousiasme. In het Engels: the road to hell is paved with good intentions. (Of ook wel: Hard cases make bad law.) Als je te hard probeert het in deze ene zaak goed te doen, creëer je “verassingen”. Als je te enthousiast probeert het grote project EU of EVRM te dienen, ren je te ver voor de troepen uit. En als je probeert dergelijk enthousiasme recht te breien, krijg je onbegrijpelijke uitspraken vol non sequiturs en ipse dixits. Met andere woorden, kwaliteit vergt desinteresse.

This article originally appeared in the April 2012 issue of the monthly newsletter published by the Gerechtscoördinator Europees Recht en Mensenrechten ("Court coordinator on European law and human rights law") of the Court of Appeals in Amsterdam. It is republished here with permission.

No comments: